HOMICÍDIO CULPOSO E OS CRIMES DE TRÂNSITO (2023)

HOMICÍDIO CULPOSO E OS CRIMES DE TRÂNSITO

Rogério Tadeu Romano

I – O HOMICÍDIO CULPOSO

Prevê o artigo 121, § 4º, do anteprojeto do Código Penal, que se o crime é culposo a pena é deprisãode um a quatro anos. Aumenta-se a pena máxima in abstrato, que hoje é prevista em três anos de detenção.

Como tal é possível, nos termos do artigo 89 da Lei 9.099/95, a possibilidade de oferta do benefício de suspensão condicional do processo, o sursis processual.

O crime de homicídio culposo foi inserido nas Ordenações Filipinas que dispunham: ¨Se a morte for por algum caso, sem malícia ou vontade de matar, será(o agente) punido ou relevado, segundo sua culpa ou inocência que no caso tiver¨(Liv. I, tít. 350).

O Código Penal do Império não tratou do homicídio culposo, mas a Lei nº 2.033, de 29 de setembro de 1871, em seu artigo 19, punia como homicídio involuntário o praticado por imprudência, imperícia ou falta de observação de algum regulamento.

Da mesma forma o primeiro Código Penal da República, de 1890, artigo 297, reconhecia a culpa na inobservância de uma disposição regulamentar, fórmula que foi considerada pela doutrina abandonada pelo Código Penal de 1940, e que, para estudiosos como Costa e Silva, constituía uma repugnante presunção.

Nos mesmos termos do Código Penal de 1940, em sua parte especial, observa-se que há o homicídio culposo quando o agente causa a morte de alguém, por ter omitido a cautela, a atenção ou diligência dita ordinária a que estava obrigado, em face das circunstâncias, sendo-lhe exigível na atuação concreta um comportamento atento e cauteloso.

Trata-se de um crime de dever, pois se caracteriza por uma violação do dever de cuidado.

Como tal não se admite coautoria ou autoria mediata nem atuação dolosamente distinta e ainda participação.

Como disse Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal,Forense, Rio de Janeiro, parte especial (artigos 121 a 212,7ª edição, pág. 62),a lei não prevê a conduta típica de homicídio culposo, em termos de ação ou omissão, punido apenas a causação do resultado morte, qualquer que seja o comportamento adotado pelo agente.

Da mesma forma o tipo adotado no Anteprojeto do Código Penal é aberto, registrando-se que se está diante de uma ação que denota desatenção a cuidado e a diligência, ordinária ou especial, a que o agente estava adstrito, causando o resultado.

Pode haver concorrência de culpa entre a do agente e da vítima de forma a atenuar a reprovabilidade da ação, a influenciar na aplicação da pena. Diga-se que a culpa recíproca não exclui a responsabilidade(RT 480/384).

De toda sorte se diz que a culpa do agente não se compensa com a da vítima, que só exclui o nexo causal quando por si só produziu o resultado.

II – O FUNDAMENTO DA CULPA E SEUS ELEMENTOS

Prevê o artigo 19 do Anteprojeto do Código Penal a excepcionalidade do crime culposo, ao prescrever que salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Disse bem Aníbal Bruno(Direito Penal,parte geral, Tomo II, 1967, pág. 83)que o que é essencial na culpa é o momento consciente inicial, é a posição contrária ao dever que aí assume o agente. Constrói-se, pois, a culpa na vontade e sobre a previsibilidade. É o fato de o agente dever e poder prever o resultado e de não o ter feito, que estende até ele a sua responsabilidade.

Caracteriza-se a culpa por uma conduta contrária ao dever, que se exprime na imprudência, negligência ou imperícia do ato voluntário inicial e, por uma relação entre o agente o resultado, que consiste na falta de previsão do previsível.

Assim temos na decomposição do processo culposo: um ato inicial voluntário, praticado com imperícia, negligência ou imperícia; um resultado de dano ou de perigo definido na lei como crime; ausência de vontade e mesmo previsão desse resultado; possibilidade de prevê-lo.

É certo que esse dever de cuidado e atenção deve ser julgado de acordo com as circunstâncias do caso concreto. A falta do dever de diligência, de que provém o resultado punível pode ser expressa seja em imprudência, negligência ou imperícia.

Consiste a imprudência na prática de um ato perigoso, sem os cuidados que o caso requer. Dela se distancia a negligência, que é a falta de observância de deveres exigidos pelas circunstâncias. Numa há o fato da comissão e noutra o fato da omissão, em geral.

Há exemplo de imprudência quando o automobilista conduz o seu veículo a grande velocidade em rua freqüentada ou quando alguém, no exercício de poder de polícia, sem conhecer quem pode estar por perto. Há exemplo de negligência, quando o automobilista dobra uma curva sem verificar se a estrada está desimpedida, sem soar a buzina do carro, quando necessário. Há imperícia quando o profissional da medicina empreende uma intervenção sem domínio da técnica exigida, sem os devidos conhecimentos. Negligente é o cirurgião que esquece uma pinça dentro do corpo do operado.

Diga-se isso, em atenção à lição de Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume V/186)para quem ¨o médico não tem carta branca, mas não pode comprimir a sua atividade dentro de dogmas intratáveis. Não é ele infalível, e desde que agiu racionalmente, obediente aos preceitos fundamentais da ciência, ou ainda que desviando-se delas, mas por motivos plausíveis, não deve ser chamado à contas pela Justiça, se vem a ocorrer um acidente funesto.¨

O resultado é um elemento integrante do tipo culposo, pois não pode haver homicídio culposo sem o resultado morte como não há lesão corporal culposa sem violação da integridade corporal de alguém.

Há ainda uma culpa sem previsão, que a doutrina chama de culpa inconsciente. Tal é diverso da culpa consciente quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que este não ocorrerá. Ainda difere do dolo eventual porque neste o agente prevê o resultado e não se importa se venha a ocorrer. O dolo eventual se junta ao dolo direto, ou ainda determinado, quando o agente prevê um resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realizá-lo. Repito: no dolo eventual, que tem espaço de fronteira e proximidade com a culpa consciente, a intenção do agente se dirige a um resultado, aceitando, porém, outro também previsto e conseqüente possível de sua conduta.[(O artigo 19, II, do Anteprojeto prevê que o tipo é culposo, quando o agente, em razão da inobservância de deveres de cuidado exigíveis nas circunstâncias, realizou o fato típico)

Assim configura-se a culpa criminalmente punível na violação de deveres de diligências realmente reprovável de dano ou de perigo.

III– A CULPA GRAVÍSSIMA E DOLO EVENTUAL

Prevê o Anteprojeto do Código Penal, no parágrafo quinto, a hipótese de culpa gravíssima.

A expressão culpa gravíssima nos leva a pesquisar os graus de culpa que existiam no direito privado romano: culpa lata, leve e levíssima.

O direito justiniâneo classifica a culpa, segundo a gravidade em culpa lata e culpa laevis, como no informa Ebert Viana Chamoun(Instituiçoes de Direito Romano,Rio de janeiro, Forense, 5ª edição, pág. 109).

A culpa lata consiste em não usar a diligência que até o homem descuidado costuma ter; a culpa laevis consiste em não usar a diligência que só tem o diligens paterfamilias.

Já se entendeu que está isento de responsabilidade o agente que dá causa ao resultado como culpa levíssima(RT 407/287). Assim se concluiu, afirmando-se que o evento, na hipótese de culpa levíssima, só poderia ser evitado se o seu causador atuasse com atenção extraordinária, o que equivaleria, na prática ao caso fortuito, como disse Basileu Garcia.[6]

Tal afirmação, porém, foi refutada por Aníbal Bruno(Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. II, pág. 94.).

Há acórdãos que afirmam não constituir a culpa levíssima fundamento para reconhecimento do ilícito penal(RT 497/348; RT 407/267).

Em parecer no HC 58.350 – 4, Relator Ministro Soares Muñoz, o Professor Francisco de Assis Toledo, à época, Subprocurador Geral da República, falava em grau de culpa, em caso de homicídio culposo resultante de acidente de trânsito.

Hoje, data vênia, deve-se entender que a graduação da culpa não é providência apenas do juiz, na medida da pena, mas da lei.

Assim se dá com o Anteprojeto, onde se diz:

¨§ 5º: Se as circunstâncias do fato demonstrarem que o agente não quis o resultado morte, nem assumiu o risco de produzi-lo, mas agiu com excepcional temeridade, a pena será de quatro a oito anos de prisão.

§ 6º: Inclui-se entre as hipóteses do parágrafo anterior a causação da morte na condução de embarcação, aeronave ou veículo automotor sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos,ou mediante participação em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente.¨

Estão aí casos como os do lamentável acidente do bateau mouche, no Rio de Janeiro, em pleno réveillon, que levou à morte diversas pessoas quando a embarcação não comportava um número maior de passageiros; de condutores de veículos que dirigem pelas ruas sob efeito de álcool, levando à tragédia a vida de diversas pessoas, com a morte no trânsito e ainda os perigosos e condenáveis ¨pegas¨. Será o caso daqueles que se utilizam de lanchas e trafegam, nas praias, em período de alta estação, e de forma imprudente e impiedosa, matando pessoas, muitas vezes crianças, que ali estão a se banhar.

Mas leve-se em conta o problema das chamadas atividades que acarretam riscos calculados para os bens juridicamente protegidos.

É o caso do médico-cirurgião que opera, em condições precárias, um paciente, sabendo que aquele ato cirúrgico poderá lhe causara morte. Da mesma forma, aquele que dirige em rodovias, tomando todos os cuidados devidos, e vem a colidir contra animais ou pessoas no seu caminho, sem que fale em imprudência, negligência na condução do veículo.

Em lição inesquecível, Francisco de Assis Toledo(Princípios básicos de direito penal, São Paulo, RT, 4º edição, pág. 303),na linha de Binding, registra que, na área dos crimes culposos, aplica-se ilação segundo o qual quando mais imprescindível seja um tipo de comportamento humano, tanto maior será o risco que, em relação a ele, se irá correr, sem que disso resulte uma reprovação jurídica.

Volto a lembrar a lição de Heleno Cláudio Fragoso(Obra citada, pág. 66)quando bem concluiu que a circulação de veículos não pode ser feita sem que necessariamente surjam riscos a perigo de dano. Isso porque a vida moderna, em virtude da conveniência ou utilidade social de certas atividades e condutas perigosas, impõe a aceitação de certos riscos inevitáveis. Assim o risco permitido quando permaneça em limites razoáveis, decorrentes do uso normal e regular da máquina ou do exercício de certas atividades socialmente úteis, não torna, por oportuno, a ação ilícita, mesmo quando surja o perigo concreto.

Há, sem dúvida, uma linha demarcatória entre o fato culposo punível e o fato impunível resultante do risco juridicamente tolerado.

Lembre-se o que constitui a nossa vida moderna, onde em nossas residências, no trabalho, nas avenidas, estamos expostos aos riscos. Para isso, vale a conclusão de Arthur Schopenhauer, para quem ¨a vida é um negócio que não cobre os seus ganhos¨. Para ele, ¨sentimos a dor, mas não a sua ausência.¨

Não há fundamento para ilícito penal no caso de acidente provocado pela própria vítima, isto porque não há no direito penal a hipótese de presunção de culpa ou ainda incidência de responsabilidade objetiva.

Corretas as decisões que isentam o motorista de culpa se a vítima atravessa a pista de alta velocidade(RT 475/312), ou ainda correndo(RT 402/259).

A culpa pode ser grave, gravíssima, leve ou levíssima, dependendo do grau descuido do agente perante o bem jurídico protegido.

Tal ocorre seja para o homicídio culposo como para as chamadas lesões corporais culposas(artigo 129, parágrafo nono).

Como disse Luiz Flávio Gomes(Culpabilidade, gradualidade da culpa e culpa temerária)uma coisa é matar uma pessoa, não intencionalmente, em razão de velocidade pouco acima do normal; outra, distinta, é colocar dezenas e dezenas de pessoas num barco que só comportava cinquenta, com ânimo de lucro fácil(bateau mouche), onde se tem um exemplo de culpa fora do normal, culpa gravíssima.

Vejamos o caso da chamada culpa temerária, forma de culpa gravíssima, ainda conhecida como negligência grosseira.

Tal conceito não é estranho no direito comparado do que se vê dos exemplos trazidos em Portugal, Alemanha, Itália e Espanha.

Tal surge não só para qualificar um resultado, a trazer mais uma hipótese de conduta culposa qualificada, para qualificar o resultado, como ainda para funcionar como exemplo-regra em casos particularmente graves, com expostos no artigo 121, § 6º.

Sobre ela debruçou-se Selma Pereira de Santana(A culpa temerária, São Paulo, RT, 2005)ao lecionar que a culpa temerária expressa uma especial intensificação da culpa, pois se está diante de uma conduta culposa especialmente perigosa. O resultado desta forma se apresenta altamente provável, sendo a previsibilidade patente.

Disse ela:

"A culpa temerária representa um tipo de culpa substancialmente elevado, determinante de uma moldura penal agravada.Éindispensável que se esteja perante uma ação particularmente perigosa e de um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adotada, mas que se tem de alcançar, ainda, a prova autônoma de que o agente, não omitindo a conduta, revelou uma atitude particularmente censurável de leviandade ou de descuido perante o comando jurídico-penal.¨

A culpa, como revelou Sérgio Cavalieri Filho(Programa de responsabilidade civil, São Paulo, Atlas, 9ª edição, pág. 37)será grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens. É a culpa com previsão de resultado, ainda chamada de culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do direito penal.

Destaco nos trabalhos já realizados a Emenda Modificativa ao Anteprojeto de crimes contra a vida, formulada pelo Deputado Marcos Rogério, onde, no parágrafo quinto, fala-se que se as circunstâncias do fato demonstrarem que o agente não quis o resultado morte, nem assumiu o risco de produzi-lo, mas agiu com excepcional temeridade, a pena será de quatro a oito anos de prisão.

De outro modo, a culpa levíssima caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, pela ausência de habilidade especial ou conhecimento singular.

Já a culpa leve existe se a falta puder ser evitada com atenção ordinária, com o cuidado próprio de um homem comum.

O que se dirá com quem infringe regra com relação a via preferencial? Via preferencial é aquela pela qual os veículos devam ter prioridade de trânsito, desde que devidamente sinalizada.

Sabe-se que a regra fundamental da circulação de veículos, no que tange aos cruzamentos, é a que estabelece a preferência de passagem ao que vier da direta. Mas, a via preferencial tem se colocado como exceção ao principio da precedência da direta, Se houver sinalização e o condutor é indiferente à preferencial, dirigindo embriagado, impondo sua vontade na circulação do veículo e provocando sério acidente, ao dirigir em velocidade acima da permitida, considerada excessiva, está agindo em culpa gravíssima.

Da mesma parte age com culpa quem provoca um acidente em desobediência aos princípios da solidariedade e confiança, sem observância ás regras de trânsito e sem observar a conveniência dos demais.

A derrapagem do veículo envolve culpa grave do motorista sempre que ele não demonstra cautela e previsão, agindo com velocidade excessiva, com evidente indicio de imprudência.

Anoto alguns casos em que a jurisprudência reconheceu culpa: a conversão à esquerda sem cautelas especiais(JTACrSP 49/256; 47/283; 46/335); a embriaguês do motorista(RT 386/271, 535/323, 512/417), a ultrapassagem sem perfeitas condições de visibilidade(DF 248/414); a falta de distância de segurança com o veículo imediatamente à frente(JTACrSP 59/308); na derrapagem ou colisão em estrada mal cuidada(JTACrsP 50/251); na queda de passageiro quando o veículo trafega de porta aberta(RT 546/377, 541/438). No entanto, já se entendeu que embora constitua falta do motorista de coletivo abrir a porta antes do ponto, não há que responsabilizá-lo se o passageiro, voluntariamente, salta do ônibus em movimento, ferindo-se(TACrSP, RT 544/383).

No entanto, colho jurisprudência onde se definiu que houve homicídio doloso no trânsito: quando o agente estava totalmente alcoolizado(RJTJERGS 167/183); estava sob influência alcoólica, dirigindo com velocidade inadequada e na contramão de direção(JTAERGS 167/107).

O STJ, no julgamento do REsp 1.689.173, entendeu queaembriaguez do motorista, sem o acréscimo de outras peculiaridades que ultrapassem a violação do dever de cuidado objetivo, inerente ao tipo culposo, não pode servir como única premissa para a afirmação de dolo eventual.

Com esse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, desclassificou para crime culposo a conduta de uma motorista que foi mandada ao tribunal do júri após acidente de trânsito que resultou em morte.

A sentença de pronúncia (que submeteu a ré ao júri popular, onde responderia por homicídio com dolo eventual) foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), mas o julgamento não chegou a acontecer.

Ao analisar recurso especial da defesa, a Sexta Turma decidiu reformar o acórdão do TJSC e remeter os autos para o juízo singular julgar o processo com base noartigo 302do Código de Trânsito Brasileiro, que trata de homicídio culposo.

Segundo o relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, nos casos de acidente de trânsito com morte é possível o reconhecimento de dolo eventual desde que justificado por circunstâncias que, implícitas ao comportamento delitivo, indiquem que o motorista previu e anuiu ao possível resultado.

“Conquanto tal circunstância contribua para a análise do elemento anímico que move o agente, não se ajusta ao melhor direito presumir o consentimento do agente com o resultado danoso apenas porque, sem outra peculiaridade excedente ao seu agir ilícito, estaria sob efeito de bebida alcoólica ao colidir seu veículo contra o automóvel conduzido pela vítima”, frisou o relator.

IV – CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DA PENA NO HOMICÍDIO CULPOSO

Trata-se de homicídio culposo qualificado.

Estabelece o parágrafo sétimo do artigo 121 do Anteprojeto do Código Penal que aspenasprevistas nos parágrafos anteriores são aumentadas até a metade(na vigência do Código Penal de 1940, o parágrafo quarto do artigo 121, prevê causa especial de aumento de pena de um terçose o agente):

a)deixa de prestar socorro à vítima, quando possível fazê-lo sem risco à sua pessoa ou a terceiro;

b)Não procura diminuir as consequências do crime.

Observa-se que o anteprojeto não considera mais como causa de aumento no homicídio culposo: morte devida a ação culposa resultante da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício.Tal disposição assim como no caso da lesão corporal apenas se aplica quando se trata de um profissional, pois apenas nesse caso se acresce a medida do dever de cuidado exigido, a desprezar as regras do seu ofícioe ainda fuga para evitar a prisão em flagrante, matéria tipicamente processual.

A omissão de socorro pode constituir um crime autônomo, hoje previsto no artigo 135 do Código Penal, mas, no caso, é mera agravante do crime culposo que somente se aplica se não houver morte instantânea, impossibilitando o socorro.

Não prevalece a omissão de socorro, se no local havia outras pessoas que socorreram a vítima(TACrSP, Julgados 74/296, 71/313).

Assim configura-se a qualificadora se o agente, mesmo sem correr o risco pessoal, não prestou socorro imediato(RT 707/328).

Por sua vez, entende-se que não procurar diminuir as consequências de seu ato é, no caso, o mesmo que omitir socorro. Impõe-se que o agente uma ação de mover-se no sentido de atenuar os efeitos da ação culposa.

V – ISENÇÃO DE PENA

Dita o parágrafo oitavo, do artigo 121, do Anteprojeto que o juiz, no homicídio culposo, deixará de aplicar a pena se a vítima for ascendente, cônjuge, companheiro, irmão ou pessoa com quem o agente esteja ligado por estreitos laços de afeição ou quando o próprio agente tenha sido atingido, física ou psiquicamente, de forma comprovadamente grave, pelas consequências da infração.

Estamos diante um perdão judicial que é causa de extinção de punibilidade, onde nem se absolve ou se condena.

Segue o dispositivo a linha da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, que introduziu no artigo 121 do Código Penal um parágrafo quinto com a seguinte redação: ¨Na hipótese do homicídio culposo o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. ¨

A jurisprudência já entendeu, no passado, passível essa forma de isenção de pena quando da morte de esposa e filho(RT 550/332) ou só de esposa(RT 548/374) ou ainda de sobrinho com quem o agente mantinha forte convivência(JCAT 71/358).

Não basta o arrependimento do agente sendo necessário que as consequências do fato o tenham atingido física e moralmente de forma grave(STF, RE 90.973, DJU de 2 de maio de 1980, pág. 3.008).

Há entendimento favorável a que se possa alcançar toda a pena que seria imposta pelo fato(RT 718/419).

Previne Julio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, São Paulo, Atlas, 25ª edição, pág. 49)que a aplicação do perdão judicial deve ser feita com prudência e cautela para que não se transforme em instrumento de impunidade. Assim se entendeu que uma das cautelas é levar em conta o grau das lesões sofridas pelo réu. Não se daria o perdão se o grau dos ferimentos é leve assim como o da esposa(RT 548/338).

A fórmula do texto oriundo da Lei nº 6.416/77 é de autoria do Deputado Federal Jose Bonifácio Neto que se inspirou em regra do direito alemão que se aplica a todos os crimes. Afirma-se que noDireito PenalAlemão a fórmula foi introduzida em 1969(constituindo o parágrafo dezesseis do código então vigente),passando ao parágrafo sessenta do texto atual. Na Alemanha, a fórmula, que é geral para todas as espécies de crime, exclui a isenção se a pena for superior a um ano.

A lição de Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág.76)é atual: haverá isenção da pena no homicídio culposo sempre que tenham resultado do ato consequências graves. Será o caso da vítima ser pessoa estreitamente ligada ao agente por parentesco ou afeição, de modo a representar o seu sacrifício grave dano moral. É claro que as consequências envolvem danos morais e materiais surgidos com o fato, derivando imediatamente dele. Será o caso do agente que, quando do fato que resultou na morte da vítima, tenha ficado incapaz para o trabalho.

VI - O DOLO

Dolo é a vontade consciente de praticar a conduta típica, dolo natural, numa visão finalista. É a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito, numa visão naturalista, onde é chamado de dolo normativo.

Dolo é a intenção criminosa.

Dolo é a vontade consciente de praticar a conduta típica, compreendendo o desvalor que a conduta representa(dolo axiológico), na visão de Miguel Reale Júnior(Antijuridicidade concreta, pág. 42).

Há o dolo direto que é a vontade do agente dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto. Já o dolo eventual é a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém, vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro.

Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal, Ed. Saraiva, 1992, pág. 154) identifica nos elementos subjetivos “especiais motivos, tendências e intenções”, o que é reforçado pela lição de Fernando de Almeida Pedroso (Direito Penal, 2ª ed., Ed. Leud, 1997, p. 214), ao assim realçar:

“Surge o dolo específico quando exija o tipo, como condição da própria tipicidade, que o agente realize a ação visando a uma determinada finalidade, diversa da vontade acrisolada à conduta. Desta sorte, no dolo específico observa-se o acréscimo de certa intenção à vontade genérica de realizar o comportamento incriminado. Há, portanto, explícita na estruturação típica do delito, uma intenção que se agrega e adiciona a outra, de cunho genérico, necessária para a constituição jurídica do crime. É a vontade que excede à do tipo, ampliando seu conteúdo subjetivo”.

É certo que para a doutrina finalista não há essa divisão, pois o dolo é considerado único, sendo o fim especial(que a teoria clássica chamava de dolo específico) elemento subjetivo do tipo ou do injusto. A escola clássica, porém, faz uma divisão do dolo, entendendo que no dolo genérico, há a vontade de praticar o fato descrito na lei, e, no dolo específico, também existe a vontade de produzir um fim especial, como ensinaram Celso Delmanto e outros(Código Penal Comentado, 6ª edição, Ed. Renovar, pág. 33).

Realmente a doutrina tradicional costuma fazer diferença entre o dolo genérico, que seria a vontade de praticar a conduta típica, sem qualquer finalidade especial, e o dolo específico, que seria a mesma vontade, embora adicionada de uma especial finalidade.

É certo que certa parcela da doutrina costuma utilizar apenas o termo dolo para designar o dolo genérico e elemento subjetivo do tipo específico para definir o dolo específico. Alguns autores apreciam a denominação elemento subjetivo do injusto ou elemento subjetivo do ilícito para compor o universo das específicas finalidades que possui o agente ao atuar. Para Guilherme de Souza Nucci(Código Penal Comentado, ed. RT, 8ª edição, pág. 196) basta considerar a existência de dolo e de suas finalidades específicas, que constituem o elemento subjetivo específico, podendo ser explícito ou implícito.

Fabbrini Mirabete(Manual de Direito Penal, ed. Atlas, 21ª edição, pág. 144) disse: “Distinção da doutrina tradicional é aquela que separa as espécies de dolo em dolo genérico e dolo específico. Dolo genérico é a vontade de realizar o fato descrito na lei, em seu núcleo(vontade de matar, de subtrair, de raptar etc0. Dolo específico é a vontade de realizar o fato com o fim especial(fim libidinoso, de obter vantagem indevida etc). Foi visto, entretanto, que a distinção é falha, pois o que existe são os elementos subjetivos do tipo”.

A matéria da existência de dolo específico em algumas condutas é objeto de divergências como se vê da análise do artigo 89 da Lei 8.666/93, um crime de perigo abstrato, onde não se indaga se o contrato celebrado com a Administração venha a causar prejuízo. O contrato pode ser necessário e adequado. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação independente de prejuízo.

O Superior Tribunal de Justiça, dentre outros julgamentos, como o do HC 94.720/PE(DJ de 18 de agosto de 2008), Relator Ministro Felix Fischer, assim entendeu:

“...a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária...ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância”, para mais adiante reforçar que “não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo).”

No julgamento do REsp 991.880/RS, prosseguiu o Ministro Felix Fischer aduzindo que “não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um ânimo, uma tendência, uma finalidade dotada de especificidade própria, e isso, é importante, não decorre do simples fato de a redação do art. 89 ´caput’ , da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que se passa, apenas a título exemplificativo, com a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, não contemplar qualquer expressão como ´com o fim de´, ´com o intuito de´, ´a fim de’ etc. Aqui o desvalor da ação se esgota no dolo, é dizer, a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária”.

No HC nº 171.152/SP (DJe 11.10.2010), Rel. Min. Og. Fernandes, foi registrado que “o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou causar prejuízo à Administração”, perspectiva essa que foi acompanhada no julgamento do REsp nº 1.185.750/MG (DJe 22/11/2010), Rel. Min. Gilson Dipp, para quem “O tipo penal previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 cuida de crime de mera conduta e sua caracterização independe da existência de dolo específico ou efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais, nos exatos termos do enunciado”.

No entanto, há divergências encontradas como se lê dos seguintes julgamentos: APn nº 480/MG, julgada em 29/03/2012 (DJe 15/06/2012), Rel p/ o Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, após o que despontaram no mesmo STJ outras decisões em igual sentido, a exemplo do REsp nº 1.315.077/DF (DJe 05/09/2012), Rel. Min. Gilson Dipp, e HC nº 207.494/DF (DJe 17/10/2012), Rel. Min. Marco Aurélio Bellize.

O Min. Dias Toffoli, ao julgar no dia 29.03.2012 esse INQ. nº 3.077/AL, deixou claro que esse tipo de figura delituosa, para além do dolo, ali chamado de “simples”, exigiria também uma “intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação”, para citar literalmente suas palavras, entendimento esse, aliás, que o mesmo já tinha externado na AP nº 527/PR.

Observe-se, portanto, que a matéria atrai discussão, como no exemplo da citada norma envolvida em lei extravagante, razão pela qual exige dos estudiosos o necessário cuidado com relação a conclusões.

VII -OS CRIMES DE TRÂNSITO E O AGRAVAMENTO DA PENA PARA OS CRIMES DE TRÂNSITO

Sob a rubrica crimes de trânsito, o Anteprojeto do Código Penal traz ilícitos penais já conhecidos do chamado Código de Trânsito, crimes de perigo, em que o delito se consuma com o simples perigo criado para o bem jurídico, apresentando tipos dolosos.

Sabe-se que há a dicotomia entre crime de perigo concreto, que exige a comprovação do risco ao bem protegido, e perigo abstrato, onde não se exige a comprovação do risco ao bem protegido, havendo uma presunção legal do perigo, que, por isso, não precisa ser provado.

O artigo 202 do Anteprojeto do Código Penal, de forma acertada, mantém o tipo penal que consiste em ¨Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a segurança viária¨, punindo-se com pena de prisão de um a três anos, sem prejuízo de responsabilização pelo crime cometido. Por certo, diante do mínimo in abstrato, poderá caber ao Ministério Público, titular da ação penal, a oferta de benefício de suspensão condicional do processo, a teor do artigo 89 da Lei 9.099/95.

Da mesma forma, é crime de perigo abstrato, previsto no artigo 203 do Anteprojeto do Código Penal, ¨Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, sendo manifesta a incapacidade para fazê-lo com segurança, impondo a mesma pena já referenciada.¨

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 109. 269/MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 27 de setembro de 2011, destacou a natureza do tipo penal do artigo 306 do CTB como crime de perigo abstrato.

Na hipótese do artigo 306 do Código de Trânsito, com a redação dada pela Lei 11.705/2008, trata-se de crime de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta daquele que conduz veículo em via pública com a concentração de álcool por litro de sangue maior do que a admitida pelo tipo penal.

Aliás, o delito de embriaguês ao volante é caso patente de crime de perigo abstrato, onde a lei procura tutelar a segurança do trânsito, a incolumidade física dos indivíduos e a própria vida humana diante do risco que qualquer pedestre ou condutor de automóvel se submete ao transitar na mesma via que alguém que dirige embriagado.

Já com a Lei 11.705/08 pretendeu-se impor penalidades mais severas àqueles que conduzam veículos automotores sob a influência de álcool, sendo que tal delito de embriaguês ao volante passou a se caracterizar com a simples condução de automóvel com a concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue, não sendo necessário que a pessoa seja surpreendida dirigindo de forma anormal ou perigosa.

Por certo, essa matéria está hoje em discussão na ADI 4.103/DF, na qual se impugnaram vários dispositivos da Lei 11.705/2008, dentre os quais o citado artigo 306 da Lei 9.503/1997, Código Brasileiro de Trânsito.

No atual modelo repressivo, temos a redação do artigo 306 da Lei 9.503/1997, que prescreve ser crime ¨Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicomotora que determine dependência(Redação dada pela Lei 12.760, de 2012). A pena é de detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.Trata-se de crime doloso, comissivo, formal, abstrato.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu, como se lê do julgamento do AgRg no REsp 1.383.738/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 29 de outubro de 2013, que o crime é de perigo abstrato, é dispensável a demonstração da potencialidade lesiva da conduta tipificada no artigo 306 da Lei 9.503/1997, bastando à configuração do delito a constatação de que a concentração de álcool por litro de sangue superou o limite permitido.

Tem-se no julgamento do HC 140.074- DF, Relator Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, DJe de 14 de dezembro de 2009, o reconhecimento de que o crime constante do artigo 306 do CTN é de perigo abstrato, e para a sua comprovação basta a constatação de que a concentração de álcool no sangue do agente que conduzia o veículo em via pública era maior do que a admitida pelo tipo penal, não sendo necessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva de sua conduta. Nessa mesma linha de pensar temos o julgamento do RHC 110.258, Relator Ministro Dias Tóffoli, 1ª Turma, DJe de 25 de maio de 2012.

Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo perigo é ínsito na conduta e presumido, segundo a doutrina, juris et de iure. Por sua vez, como revela Ângelo Roberto Ilha da Silva(Dos crimes de perigo abstrato em face da Constituição, São Paulo, ed. RT, 2003, pág. 72) os crimes de perigo concreto pressupõem a afirmação do perigo no caso concreto a posteriori, exigindo-se a verificação efetiva do perigo, devendo este ser constatado caso a caso.

Quem age na direção sob efeito de álcool está a perturbar não apenas a ordem pública, mas a lesionar o direito à segurança, daí a justificação da presunção da ofensa ao bem jurídico, como bem se lê de julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no HC 161.393/MG.

Qualquer meio de prova servirá para tal. Assim a prova de embriaguês admite meios para que se identifiquem notórios sinais de alcoolemia, como a excitação, o torpor apresentado pelo condutor, prova testemunhal, filmagens, fotos, etc, provas evidentemente documentais.

O artigo 204 do Anteprojeto, por sua vez, sanciona a conduta de ¨Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida permissão para dirigir ou habitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, expondo a dano potencial a segurança viária¨, determinando a aplicação de pena de prisão, de um a dois anos, independente de responsabilização por qualquer outro crime cometido. Trata-se de delito de menor potencial ofensivo, onde pode se aplicado o benefício da transação penal. Repete-se o artigo 309 do Código de Trânsito, mas que tinha previsão de pena mínima menor, de seis meses de detenção.

Salutar a redação do artigo 205 do Anteprojeto, coibindo-se quem participa, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, expondo a dano potencial a segurança viária, impondo-se pena de prisão de dois a quatro anos, sem prejuízo da apenação por qualquer outro crime cometido. São os famigerados ¨pegas¨, de triste memória, verdadeiro produto de selvageria humana, e que tantas vítimas já trouxe pelas ruas e avenidas.

Por fim, o artigo 206 do Anteprojeto, sanciona quem permite, confia ou entrega a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com direção de dirigir suspenso, ou ainda, aquém, por seu estado de saúde, física ou mental,ou por embriaguês, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, a ser objeto de discussão nos Juizados Especiais Criminais, com possibilidade de oferta de transação penal ou de benefício de suspensão condicional do processo. É crime onde o sujeito ativo poderá ser um pai ou responsável que entrega a seu filho, menor, sem habilitação, ou confia, a direção de veículo automotor.

Hoje vigora a chamada nova lei seca, Lei 12.760, de 20 de setembro de 2012, prevê, por conta do artigo 165, aplicação de penalidade de multa, de dez vezes, e suspensão do direito de dirigir por 12(doze) meses, além de medida administrativa de recolhimento de documentos de habilitação e retenção do veículo e, na redação que dá ao artigo 306, prescreve que é crime ¨conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência¨. A conduta será constatada por : concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar ou sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

A mera presença de qualquer quantidade de álcool abala o autocontrole do motorista e sua percepção no trânsito. Assim, há estudos de que de 1,10 a 1,50 g por litro de sangue, há uma embriaguês, porém sujeita à ressalva; de 1,60 a 3,0 g é certo o estado de embriaguês; de 3,10 a 4, 0 g é completa; de 4,10 a 6,0 há uma embriaguês profunda; de mais de 6,0 a 10, 0 g trata-se de uma intoxicação profunda.

A prova da infração prevista no artigo 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran ,alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

A Câmara dos Deputados aprovou,no dia 6 de dezembro do corrente ano,um projeto de lei que aumenta a pena para o motorista embriagado que provocar acidente com morte. O texto já passou pelo Senado e segue agora à sanção presidencial.

Pela lei em vigor, a punição para quem provocar acidente fatal ao volante é de 2 a 4 anos de detenção, além da suspensão da habilitação. A lei, no entanto, não faz referência ao motorista alcoolizado.

A proposta aprovada inclui na legislação a previsão de punição de 5 a 8 anos de reclusão para o homicídio culposo (sem intenção de matar) cometido por motorista embriagado.

Assim, quem pegar a pena máxima poderá cumprir a puniçãoem regime fechado.